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编者按：

《合同编》规定的承揽合同范围并不清晰，包括“提供有形实物成果为主”的承揽，也包括提供“其他服务（无形服务为主）”的承揽。前者是承揽的“基本盘”。本文要分析的，就是“提供有形实物成果为主”的承揽。在实务中，这主要是对实物的加工、定作类承揽。

本文内容来源于《合同起草审查指南：常用合同卷+劳动用工卷》，从宏观、中观、微观三个层面梳理承揽合同的起草审查注意事项。

我们要意识到，这一类承揽也属于服务类合同，合同整体上仍接近“一般服务合同”，本身也可能包含一些无形服务，仍可参照“一般服务合同”的起草审查要点。

因此本文中会重点说明此类承揽的特别之处，对于未说明的内容，仍可以参照“一般服务合同”进行处理。

从合同起草审查的角度，承揽合同相关法律规定中值得关注的是：

• 定作人有权中途变更承揽工作的要求，可以在承揽人完成工作前随时解除承揽合同，但应该赔偿承揽人的损失（《合同编》第777条、第787条）。
• 承揽人在完成工作过程中造成第三人损害或者自己损害的，定作人不承担侵权责任。但是，定作人对定作、指示或者选任有过错的，应当承担相应的责任（《民法典》第1193条）。
• 承揽人应当以自己设备、技术和劳务完成主要工作，当事人另有约定的除外（《合同编》第772条）。

宏观-合同类型

1.承揽与买卖合同在特定交易下的选择型关系。

承揽合同与买卖合同在特定交易下属于“选择型”关系，有一定选择空间。

相关课程：《合同起草审查指南：常用合同卷》“动产买卖合同”

相关阅读：「动产买卖合同」起草审查指引

2.一般承揽与建设工程合同大不相同。

简单的说，受《建筑法》调整的建设工程承揽施工类合同与一般承揽合同大不相同，不受《建筑法》调整的简易施工则可参照一般承揽合同处理。

（1）受《建筑法》调整的建设工程合同本质上属于承揽合同，但起草审查方面与一般承揽合同大不相同。

民法典《合同编》第808条规定：本章没有规定的，适用承揽合同的有关规定。因此在司法实务中也有观点认为，建设工程合同也适用承揽合同的规定具有任意解除权。

相关课程：《合同起草审查指南：常用合同卷》“延伸讨论：《民法典》下的任意解除权”

相关阅读：合同起草审查中，如何应对「任意解除权」？

另一方面，建设工程合同有大量特别法规规定，与一般承揽合同大不相同。

总的来说，建设工程合同受到《建筑法》等诸多法律法规的限制，合同主体的资质、建筑施工过程等各方面均有很多专门的要求。如果确实是以建设工程为标的合同，则应适用相关法规。就算合同各方在标题、内容上想规避《建筑法》等法规，也是无效的。

建设工程合同也属于广义上的承揽，但由于其适用法律、风险各方面均有很大不同，专业性较强。建设工程合同的起草审查基本无需参照本节内容。

（2）部分类似建筑工程的项目承包属于一般承揽合同。

例如：一般居民私人房屋装饰装修、农村低层建筑施工、农业大棚施工。

这些应按照一般承揽合同对待，而不能按照建设工程施工法律关系处理。

这一类合同的标题也建议名为“XX项目承揽合同”，合同中的引言及其它内容中不应使用“根据《建筑法》”之类表述。与此同时，合同内容、权利义务安排等可参照一般承揽合同，一般无需参照建设工程施工合同类范本。

3.涉外承揽型合同。

我国企业为国外企业加工定作，或是我国企业委托国外企业加工定作的“涉外承揽合同”很常见。一般来说，“涉外承揽型合同”的合同文本会更详细一些。同时，“涉外型承揽”合同文本上要考虑下列因素：

（1）法律适用。“涉外承揽型合同”可以依法约定适用外国法律。“非涉外型承揽”则是发生在中国大陆的主体之间的承揽，合同没有涉外因素，必须适用中国法律，不能约定境外法院和仲裁机构管辖。

（2）管辖。“涉外型承揽”可以约定境外仲裁机构或约定外国法院管辖。

（3）货物出入境报关、关税、运输等问题。

（4）银行保函或其它适当的担保方式的考虑。

（5）合同语言问题，可能是英文或双语版本。

注意，本书中所讲的承揽合同针对的是非涉外的承揽，且以适用中国法律为前提。

4.定牌加工、OEM类合同。

司法实践中，多数案例认为定牌加工交易模式中，从加工物的技术标准、规格、性能等方面看均具有特定性，承揽人按照定作人需求进行加工，符合承揽合同的性质。另外也有少数判例参考双方约定、交易模式等多种因素判定为买卖合同关系。【1】这也证明了前面所说的承揽与买卖的“选择型”关系。

与此同时，定牌加工合同中含有商标许可、技术开发许可的因素和条款，可理解为是一种以承揽合同为主的、复杂的“混合型”合同。除参照承揽合同进行起草审查以外，还要结合商标许可合同、技术开发和许可合同的起草审查知识进行处理。

本文建议此类合同采用“OEM加工合同”“OEM委托生产合同”的标题，同时承揽方应在条款中对承揽合同的任意解除权等有所应对。

相关模板：773 OEM委托生产框架合同（详细版）

宏观-合同主体

1.承揽人应该具备法律要求的资质。

没有资质构成违法，如果严重影响公共利益，合同可能无效。定作人可能据此解除合同（以重大违约为由）或撤销合同（以欺诈为由），承揽人也会遭受行政处罚。造成严重后果时甚至可能构成犯罪。

部分情况下，定作人也会遭受处罚。例如《工业产品生产许可证管理条例实施办法》（2022年修订）第50条规定：“违反本办法第四十七条规定，企业委托未取得与委托加工产品相应的生产许可的企业生产列入目录产品的，责令改正，处3万元以下罚款。”

另外承揽人缺乏资质且造成自身或第三方人身、财产损害时，定作人也可能要承担连带责任，因为可视为定作人有选任过失。法律依据是《民法典》第1193条：定作人对定作、指示或者选任有过错的，应当承担相应的责任。

2.如果该承揽并不涉及特殊资质，只是超越承揽人的经营范围，这并不会影响合同效力。

法律依据是《合同编》第505条的规定：当事人超越经营范围订立的合同的效力，应当依照本法第一编第六章第三节和本编的有关规定确定，不得仅以超越经营范围确认合同无效。

不过，在超越经营范围的情况下，承揽人可能会遭受市场监督管理部门的处罚；对于定作人来说，也可能构成“选任过失”，超越经营范围的承揽人的履约能力也值得怀疑。

宏观-合同程序

部分承揽合同涉及备案。

如根据《医疗器械生产监督管理办法》第26条、第30条，医疗器械委托生产有备案程序。

中观-合同形式

一、“合同+订单”模式合同和“一次交易合同”

1.“一次交易合同”，合同对应着一次交易，标的（货物数量等）、总价是确定的。

“合同+订单”模式，双方在签订合同时并不能直接确认最终的采购量（或服务量）和合同总金额，需要根据实际需要下达订单（变更单、送货单等），然后定期结算价款费用（一般是定期结算，也可能是合同终止时一次性结算）。这类合同一般会约定一个期限（服务期限、合同期限）。

“合同+订单”模式下起草合同时，律师不仅要起草一份合同，还要设计相应的“订单”模式。

2.各种标的的承揽都既有可能采取“一次交易合同”，也可能采取“合同+订单”模式。

相关模板：“一次交易模式”：5745 一般货物定作承揽合同

相关模板：“合同+订单模式”：18181 OEM委托生产框架合同（简单版）

二、不同承揽交易的合同复杂程度不同

承揽合同可能很简单，也可能很复杂，需要根据实际交易情况设计。大致可分为：

（1）订单式、表格式承揽合同。

适合一次性的、金额不大的承揽。约定标的、价款、交货期限、主要质量要求即可。

相关模板：13206 北京市家居定作合同

（2）一般承揽合同。

原材料、质量、违约责任等方面约定得更为详细，适合一般的承揽。

（3）合同+附件。

特别是具体定作要求内容较多时，可以作为合同附件。

（4）复杂合同+合同附件+配套协议（保密协议+HSE类协议+反商业贿赂协议+质量保证协议）。

适合金额较大的、有复杂配套要求的、长期的承揽，定牌加工类合同往往也比较复杂。

相关模板：3026 货物质量保证合同

相关模板：8580 反商业贿赂协议

微观-合同条款

一、转包分包类条款

承揽合同具有人身性，强调定作人对承揽人技术、设备、劳力的依附性。因此，法律规定除非另有约定，承揽人应以自己的设备、技术和劳力，独立地完成主要工作；承揽人可以将辅助工作交由第三人完成。即如无另行约定，承揽人不得将主要工作转包给第三人，可以将辅助工作转包给第三人。

实务中，双方可以在合同约定主要工作、辅助工作的范围，及承揽人是否可以转包主要工作和辅助工作以规避风险。

相关条款：5283 允许转包

1. 定作人同意承揽人可将本合同的主要工作交由第三人完成：
（1）承揽人可以交由第三人完成的工作包括: 。
（2）承揽人应当就该第三人完成的工作成果向甲方负责。
2. 承揽人未经定作人同意将其他工作交由第三人的，定作人有权解除合同，要求承揽人承担赔偿责任。

相关条款：5284 不允许转包

定作人不同意将本合同的主要工作交由第三人完成。
承揽人未经定作人同意交由第三人完成的，定作人有权解除合同，并要求承揽人承担赔偿责任。

二、“合同+订单”中的最低采购量条款

如果是一次交易合同，合同中都会约定此次加工定作的数量，这勿庸置疑。但在“合同+订单”模式中，在签订主交易合同时，并不能确定总的承揽数量。一般情况下这没有问题，但在下列情况下，承揽人往往要求约定最低采购量：

（1）承揽人为定作人进行产品设计、开发或大量定制加工，投入高额成本。如采购量过低，则可能导致承揽人亏损。

（2）合同中已为定作人提供优惠价格、合作条件，以最低采购量作为磋商对价。

与此同时，还要考虑定作人违约（即未达到最低采购量）时的违约责任。总之，最低采购量是为了保证承揽人的前期投入能得到适当回报。如果并无此担心，则无需此约定。

实务中，大致有如下做法：

（1）取消最低采购量条款。

这对定作人最有利，如果实际采购量不足也无需承担违约责任。实务中，定作人可能还会通过口头、沟通向对方表示自己的采购量不会低。定作人律师和承揽人律师都需要注意这些沟通是否构成承诺，或是产生缔约过失责任。

（2）约定最低采购量，但仅作为不具有法律效力的意向。

这对定作人也很有利，等于是明确否定了最低采购量。

相关条款：5282 预期采购量

1.合作期限内甲方预期采购量为： 件。
2.上述预期采购量仅为意向，实际采购量以甲方向乙方下达的有效订单为准。

相关条款：5281 不具备法律约束力

甲方应于每年度开始前向乙方提供年度采购计划，说明下一年度采购量的估计与分配。除非双方另有明确约定，否则甲方提供的采购计算仅为预估，不具有法律约束力。实际采购量应以双方实际生效的订单为准。

如果是在意向书、会议纪要、电子邮件这些非正式合同文件中沟通最低采购量问题的，律师应注意这些表示是否会构成有效的要约承诺。

对于承揽人律师而言，最好还是在合同中明确约定有效的最低采购量承诺。

（3）约定最低采购量，但不明确约定违约责任。

此时，定作人违约应承担违约责任，赔偿承揽人损失，包括可得利益。但是因为未明确约定违约责任，事后双方容易就赔偿金额发生争议。

（4）约定最低采购量，且约定违约责任。

相关条款：5280 最低采购量

1.合作期限内甲方最低采购量为： 件，对应金额 元。
2.合作提前解除或终止时的最低采购量处理：
（1）如因甲方原因导致合同提前解除的，最低采购量按合同实际履行期限对应约定合作期限的比例进行折抵。
（2）如因乙方原因导致合同提前解除的，甲方不受最低采购量约束。
3.合作期限终止后，甲方未满足最低采购量要求的，应在一个月内向乙方支付补偿。补偿标准为：（最低采购量件数-实际采购量件数）*每件 元。

三、解除相关条款

承揽合同是最典型的具有任意解除权的合同之一。《合同编》第787条，定作人在承揽人完成工作前可以随时解除合同。虽然相对于原《合同法》，《合同编》限定在“承揽人完成工作前”才能解除，这也意味着，承揽人如果只完成大部分工作，定作人也是可以解除的，对承揽人来说仍然影响很大。

解除的情况下虽然定作人仍然要赔偿损失，但是是否包括可得利益、可得利益如何计算都是问题，因此对于承揽人来说，必须在合同条款予以应对。

实务中大致有如下方式：

1.采取定金模式的，应明确提前解除应承担定金责任。

具体有两种方式：

第一种：明确将定金界定为解约定金，约定任何一方均有权以承担定金责任为前提解除合同，但不再承担其他责任。——此时承揽人需要保证定金能够补偿己方损失。

第二种：明确排除任意解除权，约定任何一方提前解除视为违约，应承担定金责任及其他违约责任。

这种方式下，如果损失大于定金，承揽人或受托方可以要求对方赔偿全部损失。

注意，如果没有明确约定定金类型，仅仅约定定金的，并不一定真能发挥定金作用。

2.采取违约金模式，明确约定提前解除时的违约金金额或损害赔偿计算方法（其实也属于违约金）。

可以区分阶段。解除阶段越早，违约金越低（承揽人损失也越小）；到一定阶段后，即不允许解除，可约定应支付全部货款。

四、其他承揽合同特色条款

1.承揽质量相关条款。

定制加工的东西并非标准品（否则就会是买卖了），因此定作人必须通过合同条款来保证承揽质量，一般可从如下角度进行约定：

（1）设计图纸预先确定，再加工。

（2）先做出样品，验收确定再批量加工。

（3）原材料材质要求。

（4）性能、功能、质量的具体要求。

（5）使用场景说明。

（6）生产加工场地、人员方面的要求。

2.留置权条款。

留置权是承揽人依法享有的，无需约定。

合同中只需要考虑是否“排除留置权”。多数情况下，承揽合同无需对此专门约定；在定作人提供原材料、检验修理（即定作人的财产放到承揽人处），而这些财产价值较高、用途较大时，定作人应约定排除留置权。

不过，即使约定排除留置权，在实际发生争议时，承揽人也不见得那么“顺从”的归还定作人的财物。所以这种约定的作用其实有限。

3.知识产权条款。

主要考虑：与定制加工相关的知识产权（如设计图纸著作权），哪一方还需要重复利用？一般来说，知识产权应归“需要重复利用该知识产权”的一方所有。